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No final do ano passado tornou-se fato público que Itaú e Bradesco teriam conseguido economia no pagamento de impostos ao instalarem escritórios em Luxemburgo,  país que passou a ser considerado paraíso fiscal. Por lá, as instituições financeiras teriam obtido grandes descontos contábeis quando da consolidação dos seus balanços, o que resultaria em um lucro aparente menor. Como o menor lucro das subsidiárias reduziria o lucro líquido no Brasil, esses bancos teriam recolhido menos impostos junto à Receita Federal.

O caso não está mais no radar do fisco, que, a bem da verdade, tem cinco anos para adotar alguma ação. Mas à época, a Receita questionou essa movimentação dos bancos, embora a prática dessas instituições, aparentemente, não tenha confrontado lei alguma vigente no Brasil. O que os bancos fizeram foi encontrar frestas na legislação e se esquivarem por entre elas. Algo que recebe o nome de planejamento tributário, como “sinônimo” de elisão fiscal, uma prática lícita em seu sentido genérico, mas que tangencia o ilícito muitas vezes.

Nenhum contribuinte é obrigado a usar os meios mais onerosos se há alternativas legais mais brandas. Quando um empresário opta por sair de um estado ou município e migrar para outro que ofereça melhores condições fiscais ele lança mão dos mecanismos da elisão. A decisão de um contribuinte de formar duas empresas, uma tributada pelo Lucro Real, para sua linha de produtos menos lucrativa, e outra pelo Lucro Presumido, para a linha mais lucrativa, é conseqüência de um planejamento tributário.

As empresas, independentemente do porte, usam esse instrumento. É uma questão de sobrevivência, especialmente em um país caro como o nosso. Mas para evitar questionamentos do fisco, o planejamento tributário deve ser feito seguindo algumas regras básicas. A primeira é que os resultados da elisão devem ter efeito sempre antes da ocorrência do fato gerador do tributo. O fato gerador do ICMS, por exemplo, é a efetiva saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte. 

Além disso, o planejamento tributário deve sempre ter o intuito de otimizar os negócios da empresa. No linguajar Jurídico, ele deve ter um propósito negocial. E nunca visar exclusivamente a redução de impostos, porque é isso que o fisco irá questionar.

Ampliando um dos exemplos citados acima, o empresário muda a sede da sua empresa para um município cuja alíquota do ISS é menor. Entretanto, continua a exercer a atividade no município que deixou, já que a maioria dos seus clientes está lá. Aos olhos do fisco municipal, isso é uma irregularidade, uma vez que o objetivo maior dessa empresa seria recolher menos imposto e não, por exemplo, buscar novos clientes na cidade vizinha, ou ter economia com logística em um município menor.

A cidade de São Paulo tenta barrar essa prática faz um bom tempo. A capital perde muitas empresas para municípios como Barueri, Santana do Parnaíba e Poá, cujas alíquotas do ISS são menores, o que levou o governo paulistano a reter o ISS de prestadores que não estejam listados no chamado Cadastro de Empresas de Fora do Município (Cpom). A medida é questionável.

Em âmbito maior, a Receita Federal editou a chamada norma antielisão, trazida pelo artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN). Interpretando a norma de maneira sintética, ela diz que o fisco poderá exigir o tributo do contribuinte que o evitou por meio de planejamento tributário. Mas a norma é vaga. Criada em 2001, até hoje ela espera regulamentações. “Sem tipificar os casos de elisão ilícita, a norma tem eficácia limitada”, diz Everardo Maciel, ex-secretário da Receita Federal.

Em 2002, Maciel, então no posto maior do fisco, tentou tipificar as elisões consideradas ilícitas por meio da Medida Provisória 66, que não foi aprovada.  

O tema é complexo. Para alguns especialistas, evitar impostos (por meio de elisão) não pode estar dissociado do propósito negocial. Em média, 34% do faturamento de uma empresa são destinados ao pagamento de impostos. Assim, para o tributarista Kiyoshi Harada, reduzir o ônus tributário é também uma forma de otimizar os negócios.

Além disso, o próprio Código Civil traz que ao administrador cabe zelar pela saúde financeira da empresa. “Pois bem, o que mais corrói a saúde financeira das empresas se não os impostos?”, questiona Wilson Gimenez, vice-presidente administrativo do Sescon-SP – Sindicato das Empresas de Serviços Contábeis do Estado de São Paulo.

Portanto, ainda que seja fundamental que o planejamento tributário tenha objetivos mais amplos que a simples redução de impostos, a ilegalidade na busca por essa economia encontra questionamento no campo das análises e ensaios. 

O próprio fisco, por vezes, induz as empresas a economizarem com impostos. É o caso de abatimentos concedidos pela Lei Rouanet, por exemplo. A opção do empresário por apoiar o setor cultural é uma forma de elisão induzida por legislação. “Eu mesmo criei um mecanismo de elisão ao dar a opção para o contribuinte optar pela declaração completa ou simplificada no Imposto de Renda”, diz Everardo Maciel. “A elisão pode ser lícita, como nesse caso, abusiva ou ilícita”, enfatiza o ex-secretário da Receita.

CAUSA DA CONFUSÃO

A escolha pelo regime tributário – Simples Nacional, Lucro Real ou Lucro Presumido – é uma forma clara de planejamento tributário. Mas há outras mais delicadas, como as utilizadas pelas instituições financeiras em Luxemburgo, que consistem em encontrar brechas na legislação para reduzir despesas com impostos. No entendimento do tributarista Harada, só é proibido aquilo que está expressamente vetado por lei. Nas suas palavras exatas, “não cabe ao fisco decidir o que é planejamento ou não, mas sim, fechar as brechas na legislação”.

E brechas para serem fechadas não faltam. Consequência de um sistema tributário extremamente complexo. As empresas precisam seguir, em média, 3,5 mil normas tributárias para ficarem em dia com a legislação. E a clareza dessas normas é contestável. “Parece que leis claras não emplacam no Congresso. A impressão é que elas precisam dar espaço para várias interpretações para serem aprovadas”, diz Harada.

Para Gimenez, do Sescon-SP, como a legislação tributária remete a várias interpretações, muitas decisões acabam dependendo do Judiciário. “Isso estimula o contribuinte a comprar brigas com o fisco”, diz o vice-presidente do Sescon-SP. “Por outro lado, o governo tenta desencorajar o contribuinte com obrigações acessórias, como as trazidas pelo  Sped (Sistema Público de Escrituração Digital)”, completa Gimenez.

COMO PLANEJAR DENTRO DA LEI

O início do ano é o período de maior corrida, por parte das empresas, aos escritórios de contabilidade. Segundo Welinton Mota, diretor tributário da consultoria Confirp, cerca de 10% dos seus clientes aparecem nessa época pedindo a elaboração de um planejamento tributário mais adequado às novas pretensões das suas empresas.

Usar do instrumento da elisão não é simples. Na ânsia de aumentar o faturamento via redução de tributos o empresário pode ser levado para algumas ciladas. Embora tenham definições bastante distintas, na prática, a busca pela elisão fiscal pode levar a ilícitos como a evasão, a simulação e a sonegação. Portanto, o empresário deve buscar profissionais contábeis experientes nessa área.

E ao procurar o seu profissional contábil de confiança o empresário deve ter algumas informações coletadas previamente. Elas são listadas aqui por Mota:

Com essas informações em mãos – elas podem ser mais detalhadas de acordo com o perfil da empresa – o profissional contábil terá condições de estudar os cenários e inserir a empresa àquele ao qual ela melhor se adapta. “Algo que em alguns casos pode demorar mais de um ano para sua completa implementação”, diz o diretor da Confirp.