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A Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) - a mais alta instância da esfera administrativa - decidiu que incide Imposto de Renda (IR) sobre a incorporação de ações por empresas. Nesse caso, a tributação recai sobre a valorização dos papéis que foram incorporados. Não cabe recurso administrativo contra a decisão. "Assim, a menos que esse acórdão seja derrubado pelo Judiciário, o cenário para esse tipo de operação torna-se mais arriscado", diz o advogado Bruno Macorin Carramaschi, do Lobo & De Rizzo Advogados.

A incorporação de ações é um planejamento tributário muito utilizado por empresas de capital aberto. Por meio dessa ferramenta, uma companhia incorpora 100% dos papéis de outra, que se torna sua subsidiária integral. Na tradicional incorporação de empresas, a incorporada some. O objetivo da operação com ações é melhorar o perfil da empresa, para a obtenção de créditos, por exemplo, sem aumento da carga tributária.

Não há legislação que determine a cobrança do IR na incorporação de ações. Outra vantagem da operação é a dispensa do pagamento de tag along para os acionistas minoritários. A Lei nº 6.404, de 1976, determina que, na incorporação de empresas, os minoritários têm o direito de receber por suas ações, no mínimo, 80% do valor recebido pelos majoritários. "A incorporação de ações é cada vez mais comum", afirma o advogado Ricardo dos Santos de Almeida Vieira, especialista em direito societário do escritório Barcellos Tucunduva Advogados.O Fisco adotou o entendimento de que os acionistas devem pagar a alíquota de 15% de Imposto de Renda sobre a diferença entre o valor das ações incorporadas e o preço que as ações passam a ter com a incorporação. No caso julgado, por exemplo, uma empresa do agronegócio tinha ações de valor contábil equivalente a R$ 1,5 milhão. Após a incorporação, esses papéis passaram a ser avaliados em R$ 45 milhões. Os autos de infração da Receita cobram o IR sobre a diferença de R$ 43,5 milhões.

Em 2008, a 6ª Câmara do Carf havia sido favorável aos acionistas, por maioria dos votos. Na época, a decisão foi festejada pelas empresas. Porém, ao julgar recurso do Fisco, a 2ª Turma da Câmara Superior foi favorável à tributação. Foram cinco votos a favor do Fisco e cinco contra, com voto de minerva do presidente do conselho.

Na decisão, o relator do caso, conselheiro Elias Sampaio Freire, argumentou que deve ocorrer o pagamento de IR pelos acionistas porque a incorporação de ações equipara-se à alienação de bens a terceiros. Alegou ainda que, por meio da operação, pessoas físicas transferem bens pelo valor de mercado à pessoa jurídica, a título de integralização de capital. Assim, ele concluiu que há ganho de capital.

Ao realizar esse planejamento tributário, as empresas aproveitam uma brecha na lei. No processo julgado pela Câmara Superior, os acionistas autuados afirmam que não existe previsão legal para a cobrança do IR na incorporação de ações. Argumentam também que não há fluxo financeiro na operação e que não é possível aplicar regra válida para pessoa física sobre pessoa jurídica porque a negociação acontece entre empresas.

De acordo com a Lei nº 9.249, de 1995, se pessoa física transfere ações para terceiro, é considerado ganho de capital e incide o imposto. O tributarista Igor Nascimento de Souza, do escritório Souza , Schneider, Pugliese e Sztokfisz Advogados, defende ainda que só há ganho de capital para o acionista quando ele vende as ações. "Essa questão só deverá ser definitivamente resolvida na Justiça", afirma.

Para o tributarista Roberto Goldstajn, do escritório Hand, Goldstajn e Advogados Associados, a decisão é relevante porque indica que o Fisco disseca a natureza de cada operação quando se trata desse tipo de planejamento tributário. O procurador-chefe da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no Carf, Paulo Riscado confirma. "Entendemos que, o que vale para a transferência de ações em uma operação comum, pode valer para a incorporação de ações", afirma.